北大“法学阶梯”进阶讲座系列之十 | 常鹏翱：学习民法总则的五大重点

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，是由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办的国家A类学术期刊，刊号CN10-1210/D.

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2018年12月15日，北大“法学阶梯”进阶讲座系列的第十讲，在北京大学理教211教室举行，主讲人是常鹏翱教授，主题为“学习民法总则的五大重点”。法学院教务办公室陈岩老师担任主持人。来自校内外约100名听众认真聆听了这次讲座。

讲座伊始，常老师立足当代，展望未来，结合亲历，为同学们勾画出学习的三个层次——态度、方法和知识。

老师分享道，树立终身学习理念，对学习保持热忱，以广阔视野看待当下，才能摆脱繁琐事务的局限，为未来缔造一片静谧的想象空间。

学好民法，要注重三个层面的结合，即学理、规范和实践。

学理是通过专著、教材等获取的抽象理论知识，这是民法的基础，要敬畏它，并且要努力地获取它。规范是解决个案的标本，理论通过规范才得以产生冲击力。

实践永远是检验理论的唯一标准，它不仅能印证理论和规范的合理性，更能让我们进一步反思理论和规范的走向。只有将学理、规范和实践高度融合，才能内化为自己的知识，为己所用。在知识层面，老师详尽阐述了“学习民法总则的五大重点”。

从传统知识脉络上看，民法总则有三阶层架构：人—物—行为。

人是主体，物是客体，围绕客体通过行为在人与人之间产生社会关联。行为即法律行为最为关键，因为自治是民法的底色，而法律行为正是自治的工具。

对法律行为的把握应注重以下五个重点：

第一，厘清物权与债权的关系。

物权与债权的差异主要体现为两个特性。

一是，物权是绝对权，债权是相对权。物权作为绝对权，能够约束不特定第三人，需以特定形式予以公示；债权作为相对权，只约束特定人，不需要向不特定人公示。

二是，物权是支配权，债权是请求权。物权的实现无需假借他人之力，而债权需借助债务人履行才能实现。物权与债权的区分，深刻地影响到权利保护、权利行使等制度，也影响到对于法律行为的认知。

物债二分并非绝对，有时候会出现物债交融这一模糊的中间地带，但这在民法总则中还不突出。立足于债权与物权的差异，法律行为也有了债权行为与物权行为的区分；把它们加以适度扩展，就是负担行为与处分行为的区分。

第二，区分负担行为与处分行为。

这个区分肇端于德国，受德国法影响的区域几乎都有这类区分，即使像瑞士这样没有民法总则的国度也有这样的区分。

不过，我国大陆民法学对这类区分存在争议。从明晰法律关系、确保逻辑自洽的角度看，这类区分应得以认可。这样的区分最直接的好处，是立足于债权与物权的二分，立足于法律行为的自治价值，把分别指向债权发生和物权变动的自治行为分为两类行为，从而既使权利二分法在法律行为上得以体现，又能把权利设定和权利实现予以分开，使法律规范各得其所。

比如，物权是对物的支配权，它对物不对人，一定要有特定的标的物；而债权是对人的请求权，它对人不对物，标的物的有无不影响债权的产生。基于此，标的物是否存在对于债权行为就没有影响，但没有标的物，就不会有物权行为。

又如，债权是相对权，产生债权债务关系的行为不以公示作为必要条件，即便法律要求合同办理登记备案，它也不是约束要件，如商品房预售合同登记备案、城镇房屋租赁合同登记备案与合同成立、效力无关；但物权是绝对性权，物权行为没有公示就没有意义。

再如，物权变动对原物权人来说是财产减损活动，它要想达到效果，原物权人的处分权不可或缺，而债权发生则非如此。

可见，在物权与债权区分基础上，权利变动若付诸于私法自治，就必须建立两个管道，一个通向债权债务，即负担行为；另一个通向既存权利，即处分行为。法律行为因内容不同而划分为负担行为与处分行为。

实践中，有只产生债权债务关系但无关权利减损的现象，如无偿提供劳务；有只存在物权行为而无债权行为的现象，如抛弃。但最常见的现象是既有物权行为又有债权行为，二者合为一体。

在此有可能存在以下几种情况，一是债权行为有效，物权行为有效；二是债权行为无效，物权行为也无效，如买卖毒品；三是债权行为有效，物权行为无效；四是债权行为无效，物权行为有效，这就是物权行为无因性，也称抽象原则，即物权行为不受债权行为瑕疵的影响。

当一个合同被认定无效，由此发生的权利变动结果是否当然无效？这是有因性立场与无因性立场的区别所在。区分债权行为和物权行为的好处是让交易在法律框架内更加清晰。

德国民法典中明确体现了处分行为与负担行为，典型条文有873条；瑞士民法典并没有精细地呈现，但可以解释出来负担行为与处分行为，如636条。虽然法律规范没写，但不影响学理和实务的解读。

第三，重点把握法律行为的要件。

法律行为的成立、生效取决于法律行为要件是否满足。要先考虑一般构成要件，然后基于特殊性考虑限制或者剔除要件。

首先，法律行为成立即生效，这是基本要件。法律行为成立要件因法律行为不同而有所差异，如单方行为、双方行为、决议行为的成立要件不同。

其次，要在一般构成要件之外，考虑特殊生效要件。例如，成立不生效，在理论上争议很大，现采取一种相对简单方式——结合《合同法》44条、《民法总则》144条——将其呈现出来。法定要件取决于法律规定，意定要件取决于当事人约定，二者看似都是阻扰法律行为成立的要件，但德国人认为只有法定要件是阻扰法律行为成立的要件。

法定要件的典型是批准（登记不是），意定要件的典型是附条件。批准目前主要涉及国有资产转让、技术转让等领域。由于这里的“批准”、“附条件”只针对特殊法律行为，因此称作特殊要件。

此外还要考虑排除要件。《民法总则》143条从反面强调法律行为必备要件，资格有无、意思表示是否真实、内容是否合法或有违善良风俗，出现任何一个事由，法律行为都不能当然成立生效。不同法律行为的资格要件有所不同，但一般资格要件是指行为能力（仅针对自然人）。

其次是代理人实施法律行为必须具备代理权，否则构成无权代理。再者是有无处分权问题。意思表示不自由或不真实都可归入此，如欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平、重大误解。

实践中出现最多的是内容是否合法的问题，这里要提出效力性强制规范与管理性强制规范的区分，体现在《民法总则》153条第一款。

要注意这仅是强制性规范中的一种分类，还存在大量的其他强制性规范。

第四，掌握法律行为的效果状态。

不成立与无效差别何在？二者的实际效果一样。

首先，不满足批准要件的合同，成立不生效。一种是未定的不生效，一种是确定的不生效。确定的不生效不是无效，就像不成立不能和无效归为一类但实际效果相同一样，确定不生效的效果和无效的效果适用相同条文。条件条款有问题，合同效力如何？通常认为条件违法，合同违法，但也存在少见的例外。

其次，无民事行为能力人所为法律行为无效；限制行为能力人因所实施法律行为类型，会产生有效、无效、效力待定情形。此外是表见代理有效，其他无权代理无效。无处分权的处分行为无效，需注意处分行为尝尝涉及其他规范的衔接，如《物权法》106条、107条，这里主要考虑的是当事人利益平衡问题。

在此，常老师结合同学们课下提问，就有关无权处分行为的案例，与同学们展开深入的讨论。意思表示存在瑕疵的效果主要是可撤销，与之前《民法通则》相比，《民法总则》中未规定可变更。恶意串通损害第三人利益行为效果如何，是绝对无效还是相对无效？

此处的无效在于保护特定第三人利益，绝对无效旨在保护社会公共利益，规范目的不同，规范实施机制可能有别。民法中对法律行为效力形态的规定是有限的，还要看到其他部门法的相关规定，只有这样才能看到法律行为效力状态的全貌。

第五，要在规范层面理解法律行为。

理解当事人的意思表示，不仅要基于当事人所表达的实际意思，也要基于法律规范中的解释规则。法律行为不仅是小前提，也是大前提，也即它同时构成一种法源，但它只针对负担行为而非处分行为。

在讲座中，不少同学们举手，有的向老师提问，有的与老师讨论，还有的表达自己听讲的感受、心得。讲座虽然已经结束，但在老师的启发下，同学们表示学习热情高涨，对知识的探求，对问题的思考将会成为他们生活的一部分。

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